פטנטים כאסרטגיה עסקית
אפלפלד זר, עורכי דין ועורכי פטנטים 17/08/2005 00:32:03

בשנים האחרונות, עלתה משמעותית המודעות של יזמים המובילים מיזמים טכנולוגיים לדאוג להגנה הולמת לקניינם הרוחני, בעיקר באמצעות רישום פטנטים על היישומים הטכנולוגיים המרכזיים העומדים ביסוד המיזם. למרבה הצער, בלא היכרות עמוקה עם עולם הפטנטים, השימוש אשר נעשה בכלי חזק זה הוא לעתים קרובות שימוש שגוי.

מבוא

הגשת בקשה לפטנט היא, כידוע, עניין לא-זול, וגם עבור חברות ענק, מדובר בסעיף תקציבי כבד-משקל, הצורך ממנה משאבים כלכליים רבים. יזמים אשר אינם מכירים היטב את עולם הפטנטים שוגים באשליה שאם רק יקבלו פטנט על היישום הטכנולוגי אותו קיבלו, יזכו להגנה אבסולוטית מפני העתקתו, דרכם פתוחה למסחור חופשי של יצירתם, ואילו רק יגיע היום אשר אחד מ"כרישי השוק" יחפוץ בפטנט, לא תהיה לו ברירה אלא לרכוש את הפטנט במיליוני דולרים. 

בפועל, התמונה שונה מאוד. פטנטים ובקשות לפטנט הן בראש ובראשונה חלק מהאסטרטגיה העסקית של החברה או המיזם, ואין להתייחס לפטנט כקניין עצמאי המופרד מאסטרטגיה זו.

בטרם נפרט במה דברים אמורים, נשוב לרגע ליסודות דיני הקניין הרוחני, אשר דיני הפטנטים הם חלק מהם, אשר יקלו עלינו להבין את התחום המשפטי המורכב בו אנו פועלים.

זכויות הקניין הרוחני הן תולדה של איזון בין אינטרסים שונים אותם שואפת החברה לקדם. 

האינטרס המרכזי של דיני הקניין הרוחני, המבדיל אותם מדיני הקניין הרגילים הוא האינטרס לעודד את התחרות החופשית בשוק. לחברה אין אינטרס לעודד תחרות חופשית בשוק הקניין ה"רגיל", שכן הדבר יביא ליצירת כאוס. כך, למשל, אם אדם רכש בית למגורים, ראוי ונכון יהיה כי רק אותו אדם יהיה רשאי לגור בו. עם זאת, אם אדם מסוים פיתח טכנולוגיה מסוימת, לחברה יש אינטרס מן המעלה הראשונה כי גם לאנשים אחרים תהיה זכות שימוש באותה הטכנולוגיה, שכן בכך מתקדמת החברה קדימה ומושגות תכליות חברתיות מועילות נוספות, כגון, למשל, ירידת מחירים. מכאן, שבהתאם לאינטרס התחרות החופשית, פטנט המעניק זכות ייחודית לאדם מסוים לעשות שימוש בטכנולוגיה כזו או אחרת, גורם לנזק חברתי עצום.

מנגד, אינטרס חשוב לא פחות הוא האינטרס לתמרץ אנשים לפתח פיתוחים חדשים. אילולא דיני הפטנטים, לא היה לאנשים תמריץ של ממש להשקיע השקעות ולפתח מוצרים וטכנולוגיות חדשות. הפטנט מאפשר לאדם אשר פיתח מוצר חדש להנות מפירותיו באופן בלעדי, למשך תקופה מסוימת, ובכך, מרוויחה החברה את הזכות להנות מפירות המוצר לאחר מכן, ואת הזכות להיחשף לידע ולהלך המחשבה אשר הביא לפיתוח המוצר, כבר במועד פרסום הבקשה לפטנט.

האיזון בין אינטרסים אלה הביא למוסד משפטי יחסי, מעורפל, וקשה להבנה- מוסד הפטנט.
עולם הפטנטים הוא עולם של זכויות יחסיות. הדרך הנוחה ביותר להבין את העניין היא לסקור את המסננות אותן עובר פטנט עד להענקתו:

א. השלב הראשון – סריקת פטנטים במשרד עורכי הפטנטים. לפני הגשת בקשה לפטנט, מתבצע חיפוש הנקרא "חיפוש חדשנות" במשרד עורכי הפטנטים אשר מגיש את הבקשה. חיפוש זה, מטרתו לבדוק האם פרסומים קודמים מונעים את האפשרות לרשום פטנט בשל העדר חדשנות. לא מדובר בחיפוש הפרה וחיפוש זה אינו נותן תשובה לשאלה "האם המוצר המדובר מפר פטנטים של גורמים אחרים?". כלומר, פלוני יכול לקבל פטנט על פיתוח מסוים שביצע, ועדיין, אם יביא את המוצר לייצור, עלול להפר פטנטים אחרים, עליהם מתבסס הפטנט שלו.

זאת ועוד, סריקת הפטנטים מוגבלת באופן מובנה, הן בהיקפה (משרד עורכי הפטנטים מגביל את החיפוש לפרק זמן מסוים) והן בטיב מאגרי המידע בהם מחפשים (משרד עורכי הפטנטים מחפש במאגרי מידע ממוחשבים של פטנטים. הוא אינו מחפש במאגרי מידע שאינם ממוחשבים, ולא במאגרי מידע מדעיים או בפרסומים מדעיים). כמו כן, היות ובין הגשת בקשה לפטנט ובין פרסומה חולף פרק זמן ניכר (שנה וחצי, במרבית המדינות המתוקנות), ישנו "חור שחור" של שנה וחצי אשר בקשות פטנטים שהוגשו במהלך תקופה זו לא יימצאו על ידי משרד עורכי הפטנטים.

ראינו, אם כן, כי סריקת פטנטים, תהא מוצלחת ככל שתהא, אינה יכולה להבטיח וודאות כי המוצר אכן ראוי להירשם כפטנט.

ב. השלב השני – סריקת פטנטים במשרד רשם הפטנטים. סריקה נוספת של פטנטים מתבצעת על ידי רשם הפטנטים במדינה בה הוגשה בקשת הפטנט. סריקה זו דומה, מהותית, לסריקה אשר מתבצעת במשרד עורכי הפטנטים, אך מטבע הדברים, היות ורשם הפטנטים אינו מחויב ללקוח, הסריקה מתבצעת ב"עין בוחנת וזהירה", ובוחן הפטנטים עשוי, לעתים קרובות, להתנגד להענקת פטנט גם במקרים בהם משרד עורכי הפטנטים סבר כי יש מקום להענקת פטנט בגין המוצר.

ג. השלב השלישי – פרסום להתנגדויות. רעיון אשר עבר את המסננות המפורטות לעיל ונמצא, עקרונית, כעומד גם בקריטריונים האחרים לרישום כפטנט, מאושר כפטנט, באופן עקרוני, ודבר קיבולו מפורסם בפנקס הפטנטים. לאחר הפרסום, רשאי כל אדם החפץ בכך להגיש התנגדויות לרישום הרעיון כפטנט. בכך יש היגיון רב. החברות הגדולות דואגות לסקור באופן סדיר את פנקסי הפטנטים ולהגיש התנגדויות כאשר טכנולוגיות בהן הן עשויות להתחרות, פוטנציאלית, צפויות להירשם כפטנט.

מטבע הדברים, חיפוש הפטנטים אותו תבצע מתחרה פוטנציאלית אשר פטנט רשום על טכנולוגיה הקרובה לתחום עיסוקה עשוי להביא לפגיעה בעסקיה, הוא חיפוש מקיף הרבה יותר. במרבית המקרים, חיפוש כזה אורך זמן רב הרבה יותר, וכולל גם פרסומים מדעיים וכל מקום פרסום נוסף אשר יכול להביא למניעת רישום הפטנט.

ניתן לומר כי הליך הפרסום להתנגדויות הוא מעין הליך בו נעזר רשם הפטנטים בשוק החופשי, על מנת להביא למניעת רישומם של פטנטים שלא ראוי כי יירשמו. לאחר תקופה קצרה, בהעדר התנגדויות, נרשם הפטנט, ולבעליו מוענקת "תעודת פטנט".

השלבים שפורטו לעיל הם שלבי בחינה רציניים, המאפשרים לרשם הפטנטים לקבל אינדיקציה טובה לגבי חדשנות הבקשה לפטנט, בדרך להחלטה האם להעניק למוצר הטכנולוגי פטנט. יחד עם זאת, מדובר בבדיקה הרחוקה מלהיות מושלמת והחלטת רשם הפטנטים להעניק פטנט עשויה להתברר, בדיעבד כשגויה.

במרבית המקרים, הסוגיה מתעוררת בשלב מאוחר יותר, כאשר שאלת תוקף הפטנט נבחנת בתביעת הפרה. במילים אחרות, לאחר שהפטנט מוענק, עשוי צד שלישי לחפוץ לנצל את הפטנט ולייצר או לשווק מוצרים המפרים, לכאורה, את הפטנט. בשלב זה, רשאי אותו מפר לכאורה של הפטנט לפנות לרשם הפטנטים בבקשה לביטול הפטנט. מקרה אחר, שכיח לא פחות, הוא המקרה בו גורם המעונין לייצר או לשווק מוצרים המפרים לכאורה את הפטנט עושה זאת, בפועל (ביודעו כי המוצר מוגן בפטנט או מבלי לדעת זאת). באותו שלב, בעל הפטנט בדרך כלל יפנה לאותו גורם בדרישה להפסיק את הייצור/ההפצה ולהגיע איתו להסדר כלשהו, או לחילופין, יגיש נגדו תביעה לפיצויים כספיים. גם בפני בית המשפט, רשאי אותו מפר לכאורה של הפטנט לטעון כי מלכתחילה, לא היה מקום להענקת הפטנט, ולבקש לבטלו.

בשלב זה, השקעת המשאבים של הגורם החפץ בביטול הפטנט, בהשגת ראיות לאי-תקפותו של הפטנט היא הגדולה ביותר, שכן האינטרס שלו להביא לבטלות הפטנט הוא עצום. על כן, ישנו סיכוי בלתי מבוטל כי בחיפוש אשר יבצע אותו גורם, יתגלו לו פרסומים קודמים המונעים את קבלת הפטנט, אשר לא נתגלו באחד מן השלבים הקודמים.

אם כן, להבדיל מבדיני הקניין הרגילים, הפטנט הוא זכות על תנאי, וניתן לפנות, בכל שלב, לרשם הפטנטים או במקרים המתאימים לבית המשפט, ולבקש לבטלו. ההיסטוריה מוכיחה כי בחלק גדול מאוד מן המקרים בהם נדון תוקפו של פטנט והוכרע לגופו של עניין, הוחלט על ידי הרשות המוסמכת לבטל את הפטנט.

ערכם של פטנטים רשומים

מדוע, אם כן, לרשום פטנטים? מהו הערך המוסף של נכס שניתן לבטלו בכל עת?

יש הסבורים כי לאור כל האמור לעיל, בפטנטים אין ערך רב, וכי עדיף להימנע מלהשקיע משאבים ברישום פטנטים, ולנתב את הכספים המושקעים ברישום הפטנטים, למטרות אחרות. מסקנה זו היא הגיונית ומתבקשת, אך שגויה לחלוטין, ונובעת מחוסר הבנה של השפעת נכסי קניין רוחני על השוק ועל בתי המשפט.

פטנט רשום ובקשה לפטנט הם מן הכלים השיווקיים החשובים ביותר באסטרטגיה שיווקית ומשפטית של חברה. 

המישור המשפטי

1. תביעות לעומת צווים זמניים

מי שאינו מכיר את עולם המשפט, סבור כי התביעה המשפטית היא המכשיר הטוב ביותר לאכיפת זכויות. בפועל, עולם הטכנולוגיה והשיווק היום הוא עולם מהיר מאוד. טכנולוגיות חדשות מתיישנות בתוך זמן קצר. מוצרים חדשים נכנסים ויוצאים מן האופנה בקצב רצחני. 

התביעה המשפטית, כאשר מדובר בחברות בעלות ממון, היא מכשיר איטי מאוד לאכיפת זכויות. כשמדובר בתביעות בתחום דיני הפטנטים, תחום בו לשופטים אין מומחיות טבעית ונדרש שימוש רב בעדים מומחים, מתנהלות תביעות בענייני פטנטים במשך שנים. הדרך, אם כן, לפסק דין הקובע כי הופר פטנט היא דרך ארוכה ומייגעת, הדורשת משני הצדדים המתדיינים ממון רב וסבלנות רבה. בינתיים, פועל השוק את פעולתו, והמוצרים אשר בגינם החלה המריבה עשויים שלא להיות עוד רלוונטיים לכשינתן פסק דין סופי בתביעה. 

לכן, למעשה, בדיני קניין רוחני, הסעד המשפטי החשוב ביותר הוא לא פסק דין כפי שרבים וטובים סבורים, אלא צווים זמניים (בדרך כלל, צו מניעה זמני). צו זמני הוא צו הניתן באופן מיידי, לבקשת צד מסוים, אשר קובע כי מצב דברים מסוים יעמוד בתוקפו עד למתן פסק דין סופי. הצו הזמני מתבקש על ידי הגורם אשר את זכויותיו מפרים לכאורה, ומטרתו להביא להפסקה מיידית של ההפרה, עד אשר תתברר התביעה העיקרית (המוגשת במקביל להגשת הבקשה לצו זמני). 

ההלכה המשפטית קובעת כי בתביעות בענייני פטנטים, בית המשפט "ייכנס" רק לעתים נדירות לשאלות של תוקף הפטנט, ובמידה וישנו פטנט רשום ומתקיימת הפרה, לכאורה, של הפטנט, ייתן בית המשפט, ככלל, סעד זמני, ויעצור את ההפרה באופן מיידי עד מתן פסק דין סופי בתובענה (דבר העשוי, כאמור, לארוך שנים). 

מתן צווים זמניים על ידי בית המשפט מכריע, בדרך כלל, את הדיונים בתיקי הפטנטים. משמעות הצו, שהיא הוצאתו של מוצר מתחרה מהשוק למשך תקופה של מספר שנים, תביא כמעט תמיד לחיסול המוצר המתחרה. משמעות הדבר היא שהמתחרה בפטנט הרשום לא יוכל עוד להנות מפירות המוצר אותו ברצונו לשווק. זאת ועוד, היות והצו הזמני מצביע גם על נטייתו של בית המשפט לפסוק לטובת בעל הפטנט, ירצה פעמים רבות מפר הפטנט, במצב כזה, להביא לסיום ההליך בדרכי פשרה, מבלי לחכות לפסק דין סופי בתובענה.

לסיכום חלק זה, קיומו של פטנט רשום (גם אם ישנן טענות טובות באשר לתוקפו), הוא שיקול משמעותי מאוד ולעתים קרובות, מכריע, בהחלטת בית המשפט להעניק סעדים זמניים, המכריעים, בחלק גדול מן המקרים, את הסכסוך.

2. חוסר וודאות

פטנט רשום הוא זכות חזקה מאוד, ותורת "עיקר ההמצאה" הקובעת כי די בהעתקת "עיקר ההמצאה" על מנת להפר את הפטנט, מביאה לכך שבדרך כלל, הוכחת ההפרה לכאורה של הפטנט אינה קשה במיוחד. 

מאידך, היכולת לטעון טענות שהן לעתים קרובות כבדות משקל כנגד תוקפו של פטנט, מאריכה את הדיון המשפטי והופכת את תיקי הפטנטים לתיקים קשים, מורכבים, בהם חוסר הוודאות לגבי תוצאת ההליך היא גבוהה מאוד.

זאת ועוד, לחוסר הוודאות לגבי תוצאת ההליך המשפטי, מתווסף אלמנט נוסף והוא הסיכון העצום בו נמצאים הצדדים להליך. כאשר מתקבלת תביעת הפרה של פטנט, הפיצויים, במרבית המקרים, נמדדים בסכומים גבוהים ביותר.

היות ומרבית היזמים והחברות הן "שונאי סיכון", ניהול הליך משפטי מורכב בתיקי פטנטים אינו אהוב, בדרך כלל, על העוסקים בתחום.

במצב כזה, למפר הפטנט, לכאורה, יש מוטיבציה עזה להתפשר עם בעל הפטנט ולהגיע איתו להסדר מוסכם, גם כאשר טענותיו בפני בית המשפט הן כי לפטנט אין תוקף. במסגרת הסדר פשרה כאמור, חוזר בו המפר לכאורה, כמעט תמיד, מטענותיו כנגד תקפות הפטנט.

לסיכום חלק זה, לצד הסיכויים של מפר לכאורה להביא לבטלות הפטנט ובכך, לניצחון בהליך המשפטי, ישנו סיכוי כי תביעת ההפרה תצליח, ובמצב כזה, הסיכון בו מצוי מפר הפטנט הוא עצום. במצב זה, תוחלת הסיכון היא גבוהה, ולמפר הפטנט, לכאורה, יש תמריץ עז להתפשר ולחזור בו מטענותיו לגבי תקפות הפטנט.

המישור העסקי

גם במישור העסקי, לפטנטים רשומים ולבקשות לפטנט יש ערך רב. 

ראשית, הם מספקים הגנה מסוימת על הטכנולוגיה, הניתנת להצגה למשקיעים/שותפים פוטנציאליים. 
המשקיע המתוחכם יבצע, בדרך כלל, הליך של בדיקת נאותות של המוצר, ובמסגרתה יכלול בדיקת ערך הקניין הרוחני של המוצרים וערך הפטנטים. 
במצב כזה, גם אם יתברר כי יש סיכויים שהבקשות לפטנט לא יירשמו או שהפטנטים "חלשים" ועלולים ליפול בבית המשפט, עדיין ישנו ערך רב לקניין הרוחני, בגלל הנימוקים שהובאו לעיל.

שנית, הפטנטים מספקים אלמנט הרתעתי בלתי מבוטל. חברות המעונינות לפעול בשוק בו פועלת חברה אשר מוצריה מוגנים בפטנט, יחששו מלעשות כן, גם אם בדיקתן תראה כי יש סיכויים מסוימים לביטול הפטנטים של אותה חברה.

שלישית, בחברות גדולות יותר, פטנטים הם אסטרטגיה של ממש. "כיסוי" תחומים שלמים בפטנטים רשומים עשויה לסייע לחברה לפעול באותו שוק בדרך של הרתעה הדדית. אם, למשל, חברה אחרת זוכה לפטנט באותו שוק, ניתן לבצע עסקאות חליפין, כך שאותה חברה תעביר את הפטנט שלה לרשות החברה אשר "כיסתה" את התחום בפטנטים, ובתמורה, "תפנה" החברה הראשונה תחום אחר. עסקה נפוצה אחרת היא עסקה של "Cross Licensing", בה מאפשרות חברות אחת לשניה לפעול באופן חופשי בשווקים מסוימים, תוך הבטחה כי לא יתבעו.

את האסטרטגיה הזו פיתחה לדרגת אומנות של ממש חברת IBM, המעודדת רישום פטנטים רבים ככל האפשר, ובעשור האחרון, רשמה כ- 25,000 פטנטים (!!!) בדרך זו, IBM לא רק מוגנת כמעט מכל חברה הפועלת באותם שווקים בה היא פועלת (אם חברה שכזו תגיש תביעה כנגד IBM, תמצא האחרונה בנקל פטנטים שלה המופרים על ידי אותה חברה), אלא זוכה לתמלוגים בסכומי עתק עבור השימוש בפטנטים שלה.
חברות קטנות לא יכולות, כמובן, לזכות לכיסוי כה נרחב, אך העקרונות העומדים בבסיס שיטה זו יכולים להיות מיושמים על ידי חברות קטנות בשווקים קטנים. 

סיכום

פטנטים רשומים ובקשות לפטנט הם כלי חזק מאוד בהגנה על זכויות קניין רוחני, אבל לא מסיבות אחרות ממה שנהוג לחשוב. 
פטנט עלול תמיד להיות מבוטל, אבל כל עוד ישנו פטנט רשום, הוא מאפשר לבעליו, לצד יכולת הרתעתית בלתי מבוטלת, לפעול מהר כנגד מפרים פוטנציאליים ולהגביר את שליטתו בשוק.
שורה של פטנטים המכסים תחומים מסוימים מייצרים יתרון אסטרטגי של ממש לחברה המעונינת לפעול באותו שוק, ועשויים גם להביא לפתיחת שווקים נוספים לאותה חברה בדרך של עסקאות Cross-licensing עם חברות אחרות.

משרדי פטנטים באינדקס העסקים שלנו: פטנטים

משרד עורכי דין ועורכי פטנטים אפלפלד זר

פטנטים